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Travaux publics et Services gouvernementaux Canada

3.105. Exception relative à la sécurité nationale

3.105.1 Accords commerciaux et invocation de l'exception relative à la sécurité nationale

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L'exception relative à la sécurité nationale (ESN) prévue dans tous les accords commerciaux du Canada permet au Canada de soustraire l'achat à certaines ou à l'ensemble des modalités d'un accord commercial pertinent, lorsque le Canada le juge nécessaire afin de protéger ses intérêts en matière de sécurité nationale précisés dans le texte de l'ESN. L'objectif de l'ESN est de faire en sorte que les parties à l'accord ne soient en aucune façon tenues de compromettre leurs intérêts en matière de sécurité nationale par l'application des obligations des accords commerciaux.

3.105.5 Textes relatifs à l'exception relative à la sécurité nationale

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  1. Le texte pertinent à chaque accord commercial se trouve dans les documents suivants :
    1. pour l'ALENA, Article 1018 : Exceptions du Chapitre 10;
    2. pour l'AECG, Article 19.3 : Exceptions concernant la sécurité et exceptions générales du Chapitre 19;
    3. pour l'AMP-OMC, Article III : Exceptions concernant la sécurité et exceptions générales;
    4. pour l’Accord de libre-échange Canada-Chili, Article Kbis-16 : Exceptions;
    5. pour l’Accord de libre-échange Canada-Colombie, Article 1402 : Sécurité et exceptions générales du Chapitre 14;
    6. pour l’Accord de libre-échange Canada-Honduras, Article 17.3 : Sécurité et exceptions générales du Chapitre 17;
    7. pour l’Accord de libre-échange Canada-Corée, Article 22.2 : Sécurité nationale du Chapitre 22;
    8. pour l’Accord de libre-échange Canada-Panama, Article 16.03 : Sécurité et exceptions générales du Chapitre 16;
    9. pour l’Accord de libre-échange Canada-Pérou, Article 1402 : Sécurité et exceptions générales du Chapitre 14.
    10. pour l'Accord de libre-échange Canada–Ukraine (ALECU), Article 10.4 : Exceptions concernant la sécurité et exceptions générales du Chapitre 10;
    11. pour l'ALEC, Article 801 : Sécurité nationale.
  2. Le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE), dans sa décision PR-98-005, a conclu que le « niveau le plus élevé de formulation et de conseil en matière de politiques de fond au ministère sur la totalité de l'activité d'approvisionnement... » a le pouvoir d'invoquer l'exception relative à la sécurité nationale (ESN) afin de soustraire l'achat des accords commerciaux du Canada. L'autorité pour le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux revient au sous-ministre adjoint (SMA) du Programme des approvisionnements (PA).
  3. De plus, conformément au pouvoir conféré au ministre en vertu de l'article 6 de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, en conjonction avec l'alinéa 24(2)(d) de la Loi d'interprétation, TPSGC a décidé que ce pouvoir particulier ne sera pas délégué à un cadre supérieur de niveau moins élevé que celui de sous-ministre adjoint, en raison de la nature de l'exception. TPSGC a également décidé que seul le SMA du PA peut invoquer une ESN lorsque le PA de TPSGC est l'autorité contractante. Voir les procédures pour l'invocation de l'exception relative à la sécurité nationale à la section 3.105.10.
  4. Le fait d'invoquer l'ESN en vertu des accords commerciaux n'influe pas sur l'obligation de se conformer au Règlement sur les marchés de l'État (RME), y compris en ce qui a trait aux raisons justifiant le recours à un fournisseur unique, à d'autres questions liées à la stratégie de sélection des fournisseurs et aux limites de l'agent de négociation des contrats. Les activités d'approvisionnement dans le cadre desquelles on invoque et applique l'ESN demeurent assujetties aux autres règlements et aux autres politiques ministérielles et gouvernementales pertinentes; cela peut comprendre l'affichage d'un avis de projet de marché (APN) ou d'un préavis d'adjudication de contrat (PAC) dans le Service électronique d'appels d'offres du gouvernement (SEAOG), le cas échéant, bien que les exigences relatives à la sécurité peuvent y faire obstacle à l'occasion.
  5. Si l'ESN est invoquée et appliquée à un approvisionnement, les agents de négociation des contrats doivent insérer l'énoncé suivant dans tous les avis aux soumissionnaires ainsi que dans tous les documents d'invitation à soumissionner : « Ce marché fait l'objet d'une exception relative à la sécurité nationale; il n'est donc pas assujetti aux dispositions des accords commerciaux. »

3.105.10 Procédures pour l'invocation de l'exception relative à la sécurité nationale

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  1. Toute demande d'invocation de l'ESN dans le but de soustraire l'achat d'un accord commercial, ou d'une combinaison desdits accords, sera normalement présentée par le ministère client au SMA du PA pour approbation, peu importe la valeur du marché, lorsque le PA de TPSGC est l'autorité contractante.
  2. La demande doit être présentée sous forme d'une lettre de la personne responsable du niveau équivalent à celui du SMA dans le ministère client. La lettre doit décrire la nature de l'achat proposé et, selon l'accord commercial qui s'applique, comment cela se rapporte :
    1. aux « intérêts du Canada en matière de sécurité nationale » ou, en ce qui concerne les obligations internationales du Canada, au « maintien de la paix et de la sécurité internationales ». (ALEC : Article 801); et(ou)
    2. aux « intérêts essentiels de sa sécurité, relativement à l'achat d'armes, de munitions ou de matériel de guerre, ou aux achats indispensables à la sécurité nationale ou aux fins de la défense nationale ». [ALENA : Article 1018 (1); AECG : Article 19.3 (1); AMP-OMC : Article III (1); Canada-Chili : Article Kbis-16 (1); Canada-Colombie : Article 1402 (1); Canada-Honduras : Article 17.3 (1); Canada-Corée : Article 22.2; Canada-Panama : Article 16.03 (1); Canada-Pérou : Article 1402 (1); Canada-Ukraine : Article 10.4 (1)].
  3. Lorsqu'il examinera les demandes d'invocation de l'ESN, le SMA du PA déterminera seulement s'il faut ou non invoquer l'ESN; à cette étape, il ne se penchera pas sur les autres questions comme les méthodes d'approvisionnement, les plans d'approvisionnement ou l'autorisation de conclure un contrat. Les ministères clients devraient travailler avec les agents de négociation des contrats de TPSGC pour déterminer quelle méthode d'approvisionnement utiliser, en parallèle avec toute demande d'approbation de l'ESN. Ils doivent garder à l'esprit que même si l'ESN est invoquée et appliquée à l'approvisionnement, le gouvernement continue d'avoir pour politique d'avoir recours à la concurrence, sous réserve des exceptions relatives à la passation de contrats concurrentiels prévues dans le Règlement sur les marchés de l'État (RME).
  4. Les demandes relatives à l'ESN sont examinées par le Groupe des services spécialisés d'approvisionnement (GSAA) du Secteur des services de soutien en matière d'approvisionnement (SSSA) avant qu'elles soient soumises à l'approbation du SMA du PA. Une fois que le SMA du PA a pris la décision d'invoquer ou non une ESN, le SMA du PA avisera le ministère client par écrit de la décision prise. Pour le processus d'approbation de l'ESN, voir le paragraphe 1.1.4 de l'Annexe 6.4.1 : Pouvoirs d'approbation et pouvoirs supplémentaires de signature des contrats à l'appui des programmes des clients seulement - autres que ceux de la Corporation commerciale canadienne.
    Nota : Les agents de négociation des contrats désirant obtenir des conseils pour aider les ministères clients à rédiger et à demander l'ESN de façon adéquate devraient communiquer avec le GSSA par courriel, à l'adresse tpsgc.ersnceasns-nsensscc.pwgsc@tpsgc-pwgsc.gc.ca. Il est fermement recommandé qu'un projet de lettre de demande d'ESN soit envoyé au Groupe des services spécialisés d'approvisionnement pour examen avant qu'il ne soit présenté au SMA responsable au ministère client pour signature. Pour un modèle de lettre de demande d'ESN, voir l'Annexe 3.7 : Lettre de demande d'exception relative à la sécurité nationale – Modèle.
  5. À la suite de l'invocation d'une ESN, l'agent de négociation des contrats doit indiquer dans tous les documents d'approvisionnement qu'une ESN a été invoquée et qu'elle est appliquée à l'approvisionnement en question. La raison d'être de l'invocation et les accords commerciaux particuliers dont l'approvisionnement est exclu doivent être énoncés dans les documents d'approbation de l'approvisionnement. Une copie de la lettre d'approbation de l'ESN doit être conservée dans les dossiers.