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Travaux publics et Services gouvernementaux Canada

3.105. Exception relative à la sécurité nationale

3.105.1 Accords commerciaux et invocation de l'exception relative à la sécurité nationale

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L'exception relative à la sécurité nationale (ESN) prévue dans l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), l'Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (AECG), l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce (AMP-OMC), l'Accord de libre-échange Canada-Chili (ALECC), l'Accord de libre-échange canadien (ALEC) et l'Accord sur le commerce intérieur (ACI) permet au Canada de soustraire l'achat à certaines ou à l'ensemble des modalités d'un accord commercial pertinent, lorsque le Canada le juge nécessaire afin de protéger ses intérêts en matière de sécurité nationale précisés dans le texte de l'ESN. L'objectif de l'ESN est de faire en sorte que les parties à l'accord ne soient en aucune façon tenues de compromettre ces intérêts par l'application des obligations des accords commerciaux.

3.105.5 Textes relatifs à l'exception relative à la sécurité nationale

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  1. Le texte pertinent à chaque accord commercial se trouve dans les documents suivants :
    1. pour l'ALENA, Article 1018 : Exceptions;
    2. pour l'AECG, l'article 19.3 : Exceptions concernant la sécurité et exceptions générales;
    3. pour l'AMP-OMC, Article XXIII : Exceptions à l'accord;
    4. pour l'ALECC, Article Kbis-16 : Exceptions;
    5. pour l'ALEC, Article 801 : Sécurité nationale;
    6. pour l'ACI, Article 1804 : Sécurité nationale.
  2. Le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE), dans sa décision PR-98-005, a conclu que le « niveau le plus élevé de formulation et de conseil en matière de politiques de fond au ministère sur la totalité de l'activité d'approvisionnement… » a le pouvoir d'invoquer l'exception relative à la sécurité nationale afin de soustraire l'achat à l'ALENA, à l'AECG, à l'AMP-OMC, à l'ALECC, à l'ALEC ou à l'ACI. L'autorité pour le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux est le sous-ministre adjoint (SMA) de la Direction générale des approvisionnements (DGA).
  3. De plus, conformément au pouvoir conféré au ministre en vertu de l'article 6 de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux), en conjonction avec le paragraphe 24(2)( d) de la Loi d'interprétation, TPSGC a décidé que ce pouvoir particulier ne sera pas délégué à un niveau moins élevé de cadres supérieurs en raison de la nature de l'exception. TPSGC a également décidé que seul le SMA de la DGA peut invoquer l'ESN lorsque la DGA de TPSGC est l'agent de négociation des contrats. Voir les procédures pour l'invocation de l'exception relative à la sécurité nationale ci-dessous.
  4. Le fait d'invoquer l'ESN en vertu des accords commerciaux n'influe pas sur l'obligation de se conformer au Règlement sur les marchés de l'État en ce qui a trait notamment aux raisons justifiant le recours à un fournisseur unique, à d'autres questions liées à la stratégie de sélection des fournisseurs et aux limites de l'agent de négociation des contrats. Les activités d'approvisionnement dans le cadre desquelles on invoque l'ESN demeurent assujetties aux autres règlements et aux autres politiques ministérielles et gouvernementales pertinentes; cela peut comprendre l'affichage d'un avis de projet de marché ou d'un préavis d'adjudication de contrat dans le Service électronique d'appels d'offres du gouvernement, le cas échéant, bien que les exigences relatives à la sécurité peuvent y faire obstacle à l'occasion.
  5. Si l'ESN est invoquée, les agents de négociation des contrats doivent insérer l'énoncé suivant dans tous les avis aux soumissionnaires ainsi que dans tous les documents d'invitation à soumissionner :
    « Ce marché fait l'objet d'une exception relative à la sécurité nationale; il n'est donc pas assujetti aux dispositions des accords commerciaux. »

3.105.10 Procédures pour l'invocation de l'exception relative à la sécurité nationale

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  1. Toute demande d'invocation de l'ESN dans le but de soustraire l'achat de l'AMP-OMC, de l'ALENA, de l'AECG, de l’ALEC ou de l'ACI, ou d'une combinaison desdits accords, sera normalement présentée par le ministère client au SMA de la DGA pour approbation, peu importe la valeur du marché, lorsque la DGA de TPSGC est l'agent de négociation des contrats.
  2. La demande doit être présentée sous forme d'une lettre du SMA responsable, ou d'une personne dont le niveau est équivalent à celui du SMA du ministère client. La lettre doit décrire la nature de l'achat proposé et, selon l'accord commercial qui s'applique, comment cela se rapporte :
    1. aux « intérêts du Canada en matière de sécurité nationale » ou, en ce qui concerne les obligations internationales du Canada, au « maintien de la paix et de la sécurité internationales ». (ALEC : Article 801 : Sécurité nationale/ACI : Article 1804); et(ou)
    2. aux « intérêts essentiels de sa sécurité, relativement à l'achat d'armes, de munitions ou de matériel de guerre, ou aux achats indispensables à la sécurité nationale ou aux fins de la défense nationale ». [ALENA : Article 1018 (1); AECG : Article 19.3 (1); AMP-OMC : Article XXIII (1); ALECC : Article Kbis-16 (1)].
  3. Lorsqu'il examinera les demandes d'invocation de l'ESN, le SMA de la DGA déterminera seulement s'il faut ou non invoquer l'ESN; à cette étape, il ne se penchera pas sur les autres questions comme les méthodes d'approvisionnement, les plans d'approvisionnement ou l'autorisation de conclure un contrat. Les ministères clients devraient travailler avec les agents de négociation des contrats afin de déterminer quelle méthode d'approvisionnement devrait être utilisée, en parallèle avec toute demande d'approbation de l'ESN. Ils doivent garder à l'esprit que même si l'ESN est invoquée, le gouvernement continue d'avoir pour politique d'avoir recours à la concurrence, sous réserve des exceptions relatives à la passation de contrats concurrentiels prévues dans le Règlement sur les marchés de l'État (RME).
  4. Les demandes relatives à l'ESN sont examinées par le Secrétariat de l'intégrité du programme des approvisionnements (SIPA) qui formule les recommandations au SMA de la DGA. Une fois que le SMA/ DGA a pris la décision d'invoquer ou non une ESN, le SMA de la DGA avisera le ministère client par écrit de la décision prise. Pour le processus d'approbation de l'ESN, voir le paragraphe 1.1.4 de l'Annexe 6.4.1 : Pouvoirs d'approbation et pouvoirs supplémentaires de signature des contrats à l'appui des programmes des clients seulement - autres que ceux de la Corporation commerciale canadienne. Nota :Les agents de négociation des contrats désirant obtenir des conseils pour aider les ministères clients à rédiger et à demander l'ESN de façon adéquate devraient communiquer avec le SIPA, au numéro de téléphone 819-934-1382. Il est instamment recommandé qu'un projet de lettre de demande d' ESN soit envoyé au SIPA pour examen avant qu'il ne soit présenté au SMA responsable au ministère client pour signature. Pour un modèle de lettre de demande d' ESN, voir l'Annexe 3.7 : Lettre de demande d'exception relative à la sécurité nationale – Modèle.
  5. L'utilisation de l'ESN doit être documentée. Dans les documents utilisés pour obtenir l'autorisation de conclure un contrat et dans le dossier, les agents de négociation des contrats doivent expliquer clairement que l'ESN est invoquée, préciser de quels accords commerciaux l'achat est exclu, et ajouter au dossier une copie de l'approbation de l'ESN.