3.15. Processus de passation de contrats non concurrentiels

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Contenu principal

  1. Dans tous les cas où aucune soumission n'est sollicitée, l'autorisation légale de recourir à une exception à la sollicitation de soumissions doit être entièrement justifiée par le ministère client, avec renvoi à l'exception applicable aux soumissions concurrentielles qui peut s'appliquer en vertu du Règlement sur les marchés de l'État (RME) de la Loi sur la gestion des finances publiques (LGFP) et des dispositions des accords commerciaux du Canada et des accords commerciaux internationaux limitant les appels d'offres. On rappelle également aux agents de négociation des contrats qu'ils doivent tenir compte des dispositions relatives à l'approvisionnement en vertu des ententes sur les revendications territoriales globales (ERTG).
  2. Le RME exige que l'on fasse des demandes de soumissions concurrentielles avant de conclure tout contrat. Cependant, on peut conclure un contrat sans lancer une demande de soumissions, dans les cas suivants :
    1. les cas d'extrême urgence où un retard serait préjudiciable à l'intérêt public (RME 6.a));
      Nota : Un cas d'extrême urgence peut être un danger pour la vie, réel ou imminent, un désastre qui menace la qualité de la vie ou qui a causé la mort, ou encore un événement pouvant conduire à des pertes ou des dommages importants pour les biens appartenant à l'État. Pour de plus amples instructions au sujet des besoins urgents, voir l'article 3.22 Besoins urgents (Travaux publics et Services gouvernementaux Canada à titre d'autorité contractante).
    2. lorsque le montant estimatif des dépenses ne dépasse pas, selon le cas :
      1. 25 000 $ pour les marchés de biens et 40 000 $ pour les marchés de services et de construction;
      2. 100 000 $, s'il s'agit d'un marché portant sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes, ou d'autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance de la construction, de la réparation, de la rénovation ou de la restauration d'un ouvrage;
      3. 100 000 $, s'il s'agit d'un marché que doit conclure le membre du Conseil privé du Roi pour le Canada responsable de l'Agence canadienne de développement international et qui porte sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes, ou d'autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance d'un programme ou d'un projet d'aide au développement international; (RME 6.b))
    3. la nature du marché est telle qu'un appel d'offres ne servirait pas l'intérêt public; ( RME 6.c))
    4. le marché ne peut être exécuté que par une seule personne. (RME 6.d))
    L'exception ne devrait être évoquée que dans les cas où la nature du marché laisse croire qu'il n'existe qu'un entrepreneur, par exemple en raison des exigences touchant un brevet ou un droit d'auteur, de facteurs de compatibilité technique ou d'une spécialisation technologique.
  3. Il est nécessaire de faire preuve de plus de rigueur lorsque l'on évoque l'exception du paragraphe 6d) du Règlement sur les marchés de l'État (RME) lorsqu'une seule personne a la capacité d'exécuter le contrat. Lorsqu'il évoque l'exception du paragraphe 6d) pour les marchés de plus de 25 000 $ pour des biens et de plus de 40 000 $ pour des services et des travaux de construction, l'agent de négociation des contrats doit, avec l'aide du ministère client, répondre aux questions de l'Annexe 3.1 Questions du Conseil du Trésor pour les fournisseurs uniques. Les réponses à ces questions doivent être jointes aux documents d'approbation et versées au dossier d'achat (voir l'article 6.5.5.1 Instructions relatives au formulaire PAPC et l'Annexe 6.2 Instructions relatives à la demande de contrat).
  4. En ce qui a trait aux marchés publics assujettis à un ou à plusieurs accords commerciaux, les agents de négociation des contrats peuvent attribuer un contrat sans solliciter des soumissions, uniquement si une ou plusieurs des raisons justifiant le recours à l'appel d'offres limité qui sont précisées dans chaque accord commercial applicable peuvent être appliquées. Pour obtenir de plus amples renseignements sur l’appel d’offres limité, consulter 3.25. Méthodes d’appel d’offres en vertu des accords commerciaux. Il convient de souligner que les appels d’offres limités ne donnent pas nécessairement lieu à un processus non concurrentiel.

3.15.1 Justification du processus non concurrentiel

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  1. Bien que le ministère client doive justifier toutes les exceptions à la sollicitation de soumissions, il incombe à l'agent de négociation des contrats de s'assurer que la justification peut être adéquatement appuyée. On rappelle également aux agents de négociation des contrats de tenir compte des dispositions en matière d'approvisionnement contenues dans les ententes sur les revendications territoriales globales.
  2. Si le client fournit des motifs qui ne sont pas acceptables, ou s'il n'en fournit aucun, l'agent de négociation des contrats doit l'aviser des autres produits ou fournisseurs qui peuvent satisfaire à la demande, le cas échéant, et essayer d'arriver à une entente avec le client sur la stratégie d'approvisionnement la plus appropriée. Lorsque l'agent de négociation des contrats ne peut conclure une entente, le gestionnaire hiérarchique suivant devrait être consulté.
  3. L'agent de négociation des contrats doit justifier entièrement le recours à toute exception prévue dans le RME, en versant au dossier d'achat les documents appropriés qui établissent la stratégie d'approvisionnement ainsi que la justification pour l'exception utilisée (voir les articles 3.15 Processus de passation de contrats non concurrentiels et 6.5.1 Plan d'achat). Les accords commerciaux contiennent également des dispositions qui visent à documenter au dossier les raisons justifiant le recours à un appel d'offres limité et l'article approprié doit être fourni à titre de justification, le cas échéant. (Voir 3.15 Processus de passation de contrats non concurrentiels, alinéa d. et 3.25 Méthodes d'appel d'offres en vertu des accords commerciaux, alinéa b.)

3.15.2 Code de conduite (unique source d’approvisionnement)

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Le contenu de cet article a été révisé et intégré aux articles 3.51 Aperçu de l'intégrité et 4.21 Dispositions relatives à l’intégrité. L'article 3.15.2 est disponible à des fins de consultation dans les Archives du Guide des approvisionnementsL’information n'est accessible qu'aux fonctionnaires des ministères et organismes fédéraux., Version 2013-7.

3.15.5 Préavis d'adjudication de contrats

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  1. Le préavis d'adjudication de contrat (PAC) est un avis public destiné aux fournisseurs pour leur faire part de l'intention d'un ministère ou d'un organisme d'attribuer à un fournisseur sélectionné à l'avance, jugé comme étant le seul fournisseur en mesure d'exécuter les travaux, un contrat pour un bien, un service ou des travaux de construction, ce qui permet aux autres fournisseurs de signaler leur intérêt à soumissionner en présentant un énoncé des capacités. Si aucun autre fournisseur ne présente d'énoncé des capacités qui satisfait aux exigences établies dans le PAC, l'agent de négociation des contrats peut alors procéder à l'attribution du contrat au fournisseur sélectionné à l'avance. Il est important de noter que l'émission d'un PAC ne constitue pas un processus concurrentiel. Il convient également de noter qu'un processus relatif au PAC, même s'il est fait conformément à la Politique, ne constitue pas un processus concurrentiel aux fins des accords commerciaux ou en cas de plainte devant le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE). Un contrat attribué après l'affichage d'un PAC pour lequel aucun énoncé valide des capacités n'est soumis pendant la période d'avis constitue un contrat (électronique) concurrentiel uniquement en ce qui concerne les pouvoirs d'approbation des contrats.
  2. Les objectifs du processus relatif aux préavis d'adjudication de contrats sont les suivants :
    1. offrir un processus d'achat efficace et économique, tout en étant équitable, ouvert et transparent;
    2. donner aux fournisseurs éventuels la possibilité de prouver, au moyen d'un énoncé des capacités, qu'ils sont en mesure de satisfaire aux exigences énoncées dans le PAC;
    3. respecter les principes régissant les marchés publics en améliorant l'équité, l'accès et la transparence.
  3. Afin d'assurer la transparence du processus d'achat, un PAC ne peut être utilisé que lorsqu'il y a suffisamment de justification pour ne pas solliciter de soumissions, conformément aux exceptions du Règlement sur les marchés de l’État et, le cas échéant, aux raisons justifiant le recours à l'appel d'offres limité qui sont précisées dans chaque accord commercial. (Voir les articles 3.15 Processus de passation de contrats non concurrentiels et 3.15.1 Justification du processus non concurrentiel.)
  4. Le PAC doit être publié sur le Service électronique d'appels d'offres du gouvernement (SEAOG) assuré par le minisite Appels d'offres sur Achatsetventes.gc.ca. Cependant, avant de lancer le PAC, les agents de négociation des contrats doivent s'assurer :
    1. que le besoin est suffisamment détaillé afin que l'industrie comprenne les exigences de haut niveau du gouvernement;
    2. qu'il y a une justification au dossier qui démontre la conformité à l'une des exceptions du RME et, le cas échéant, à l'une des raisons justifiant le recours à l'appel d'offres limité qui sont précisées dans chaque accord commercial;
    3. qu'un plan d'achat ou un document de planification et d'approbation préalable des contrats (PAPC) est versé au dossier d'achat avant l'affichage du PAC;
    4. que le fournisseur sélectionné à l'avance est évalué en fonction des mêmes critères qui seront utilisés pour l'évaluation d'autres fournisseurs qui ont soumis des énoncés des capacités; et
    5. que les procédures stipulées aux articles 3.15 Processus de passation de contrats non concurrentiels à 3.15.5.20 Documentation du dossier d'achat sont respectées.
  5. Les agents de négociation des contrats doivent s'assurer que le Canada est en mesure d'accepter un énoncé des capacités avant de publier un PAC. Lorsqu'il n'y a aucune possibilité qu'un autre fournisseur présente un énoncé des capacités ou que le Canada ne peut, pour des considérations liées aux programmes ou aux politiques, accepter un énoncé des capacités d'un autre fournisseur, on ne doit pas publier de PAC. Par conséquent, il n'est pas obligatoire d'utiliser un PAC pour les besoins non concurrentiels, et il n'est pas nécessaire d'obtenir une approbation lorsque l'on décide de ne pas publier de PAC pour un besoin. Dans de tels cas, lorsque le processus relatif aux préavis d'adjudication de contrats n'est pas utilisé, les pouvoirs d'approbation des contrats non concurrentiels s'appliquent à la stratégie d'approvisionnement et les avis d'adjudication de contrat seront publiés après l'attribution du contrat. (Voir l'article 3.15.5.15 Exceptions aux préavis d'adjudication de contrats pour les exceptions au PAC et l'article 7.30 Rapports sur les achats et publication des avis d'attribution de contrats pour les avis d'adjudication de contrat.)
  6. Les préavis d'adjudication de contrats ne doivent pas être utilisés pour se soustraire aux invitations à soumissionner électroniques ou traditionnelles lorsqu'il est clairement établi que plus d'un fournisseur est en mesure d'exécuter les travaux.
  7. Les préavis d'adjudication de contrats ne doivent pas être rédigés de manière à décourager la présentation d'énoncés des capacités. Par exemple, l'avis ne devrait pas indiquer : « Il ne s'agit pas d'une demande de soumissions concurrentielle » ou « Il s'agit d'un achat de type fournisseur unique ».

3.15.5.1 Délais prescrits pour les préavis d'adjudication de contrats

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  1. Bien que les préavis d'adjudication de contrats soient affichés pour une période minimale de 15 jours civils sur le SEAOG, l'agent de négociation des contrats devrait envisager une période d'affichage plus longue en fonction des circonstances individuelles de chaque achat. Lorsqu'il s'agit de déterminer les délais prescrits pour un PAC, les agents de négociation des contrats doivent tenir compte de la complexité associée à l'achat.
  2. De plus, si par souci d'efficience et de rapidité, les agents de négociation des contrats peuvent entamer des négociations avec les fournisseurs sélectionnés à l'avance avant la date de clôture de la période d'affichage des préavis d'adjudication de contrats, il faut toutefois éviter que ces négociations ne confèrent un avantage indu au fournisseur sélectionné à l'avance au cas où une contestation valide serait reçue avant l'attribution du contrat. Par ailleurs, il faut indiquer au fournisseur sélectionné à l'avance qu'il ne doit pas entreprendre les travaux ni engager des coûts avant l'attribution du contrat.

3.15.5.5 Procédures d’affichage d’un préavis d’adjudication de contrat

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  1. Il incombe aux agents de négociation des contrats de préparer les préavis d'adjudication de contrats pour affichage sur le SEAOG.
  2. Le PAC doit respecter le modèle fourni à l'Annexe 3.3 Contenu d'un modèle de préavis d'adjudication de contrat et doit comprendre les renseignements suivants :
    1. Une explication de l'objectif du PAC;
    2. Une description du besoin suffisamment détaillée pour que l'industrie comprenne les exigences de haut niveau du gouvernement;
    3. Les critères d'évaluation qui seront utilisés pour évaluer les énoncés des capacités de tous les fournisseurs. Les énoncés de capacités présentés par les fournisseurs éventuels seront évalués en fonction de ces critères. Les renseignements fournis doivent être suffisants pour permettre à d'autres fournisseurs de déterminer s'ils possèdent les capacités requises pour répondre au besoin. Le fournisseur sélectionné à l'avance doit aussi respecter ces critères;
    4. L'applicabilité d'un ou de plusieurs des accords commerciaux à l'achat pour lequel le PAC sera publié. Voir l'article 1.25.3 Détermination du champ d’application d’un accord commercial;
    5. Un énoncé précisant si le marché est réservé en vertu de la Stratégie d'approvisionnement auprès des entreprises autochtones;
    6. Un énoncé précisant si l'achat est assujetti à une ou plusieurs ententes sur les revendications territoriales globales;
    7. Une justification pour le fournisseur sélectionné à l'avance;
    8. Un énoncé précisant que le projet de marchés satisfait à l'une ou plusieurs des exceptions à la règle à la sollicitation de soumissions en vertu du Règlement sur les marchés de l'état (voir l'article 3.15 b.);
    9. Un énoncé précisant les exceptions ou les raisons justifiant le recours à un appel d'offres limité invoquées en vertu des accords commerciaux pertinents. Ces exceptions doivent être pleinement et clairement justifiées par écrit dans le dossier d'achat;
    10. Un énoncé concernant le titre à la propriété intellectuelle, le cas échéant;
    11. La période du projet de marché ou la date de livraison, le cas échéant;
    12. Une estimation des coûts du projet de marchés, s'il y a lieu, pourvu que cela ne nuise pas aux négociations avec le fournisseur sélectionné à l'avance ou ne compromette pas la position concurrentielle du fournisseur en cas de décision d'utiliser un processus de demandes de soumissions concurrentielles;
    13. Le nom et l'adresse du fournisseur sélectionné à l'avance;
    14. Une explication de la manière dont les fournisseurs peuvent répondre au PAC;
    15. La date et l'heure de clôture pour la soumission d'un énoncé des capacités;
    16. Le nom et l'adresse d'une personne-ressource pour les demandes de renseignements et pour la soumission des énoncés des capacités.
  3. Lorsque des renseignements importants non expressément précisés dans le PAC deviennent disponibles ou que des précisions importantes sont requises, ils doivent être transmis simultanément à tous les fournisseurs intéressés afin de garantir l'équité, l'ouverture et la transparence. Ces renseignements doivent être fournis dans un PAC modifié, avec report de la date de clôture, ou un nouveau PAC devrait être publié, au besoin.

3.15.5.10 Énoncé des capacités (processus de contestation)

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  1. Le processus relatif aux préavis d'adjudication de contrats (PAC) offre aux fournisseurs la possibilité de présenter un énoncé des capacités portant sur les travaux précisés dans un PAC.
  2. Les énoncés des capacités présentés par les fournisseurs :
    1. devraient être présentés par écrit dans les délais précisés dans le PAC; et
    2. comprendre les documents démontrant que le fournisseur satisfait aux exigences et aux critères énoncés dans le PAC.
  3. Malgré les délais précisés dans le PAC, il peut y avoir des circonstances où l'agent de négociation des contrats pourrait considérer un énoncé des capacités reçu après la date indiquée, mais avant l'attribution du contrat. Les agents de négociation des contrats devraient discuter de la question avec leur gestionnaire respectif et avec les services juridiques.
  4. À la suite de la réception d'un énoncé des capacités, le processus suivant s'applique :
    1. Tous les énoncés des capacités reçus dans les délais précisés dans le PAC sont examinés par l'agent de négociation des contrats, conformément aux critères stipulés dans le PAC. Le fournisseur sélectionné à l'avance indiqué dans le PAC est également évalué en fonction de ces mêmes critères. L'évaluation doit être consignée au dossier.
    2. Lorsque l'énoncé des capacités d'un fournisseur contient suffisamment de renseignements pour indiquer qu'il satisfait aux exigences établies dans le PAC, le fournisseur est informé de la décision de lancer un processus concurrentiel pour le besoin avant d'enclencher le processus de demandes de soumissions.
    3. Si un énoncé des capacités est rejeté, un examen distinct du rejet est mené à un niveau supérieur à celui du titulaire du pouvoir d'approbation sans toutefois dépasser les seuils suivants :
      1. Niveau de complexité 1 : gestionnaire
      2. Niveau de complexité 2 : directeur ou directeur régional
      3. Niveau de complexité 3 : directeur général ou directeur général régional
      4. Niveaux de complexité 4 et 5 : sous-­ministre adjoint de la Direction générale des approvisionnements
    4. Quant aux énoncés des capacités qui sont rejetés, les fournisseurs devraient être informés par écrit de la décision de rejeter leur énoncé des capacités avant l'attribution d'un contrat.
    5. Les raisons justifiant la décision de rejeter un énoncé des capacités sont consignées dans le dossier.
    6. On a justifié aux fournisseurs qui ont soumis un énoncé des capacités les raisons pour lesquelles leur énoncé a été rejeté.
    7. Toute demande par un fournisseur de retirer ou d'annuler son énoncé des capacités est documentée au dossier, et elle devrait être confirmée par écrit par le fournisseur.
  5. Si le marché est réservé en vertu de la Stratégie d'approvisionnement auprès des entreprises autochtones, on doit prendre en considération uniquement les énoncés des capacités provenant de fournisseurs autochtones.
  6. Si le besoin faisant l'objet d'un PAC est annulé, on devrait en informer en temps opportun les fournisseurs ayant déjà présenté un énoncé des capacités.
  7. Les agents de négociation de contrats peuvent demander des renseignements supplémentaires aux fournisseurs ou aux tiers intéressés, au besoin, afin de s'assurer que les fournisseurs sont en mesure de satisfaire aux exigences du PAC.

3.15.5.15 Exceptions aux préavis d'adjudication de contrats

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  1. Les agents de négociation des contrats doivent s'assurer que le Canada est en position d'accepter un énoncé des capacités avant de publier un PAC. Lorsqu'il n'y a aucune possibilité qu'un autre fournisseur présente un énoncé des capacités ou que le Canada ne peut, pour des considérations liées aux programmes ou aux politiques, accepter un énoncé des capacités d'un autre fournisseur, le contrat devrait être attribué selon un processus non concurrentiel rendu transparent grâce à la publication d'un avis d'adjudication de contrat. Voici des exemples de situations où un PAC ne doit pas être publié :
    1. lorsque, pour des raisons de sécurité et d'intérêt public, l'information comprise dans un PAC ne peut être transmise au public;
    2. les commandes de confirmation;
    3. le corps des commissionnaires (si le droit de premier refus s'applique);
    4. l'orientation du gouvernement (comme le Programme d'approvisionnement en munitions);
    5. les œuvres d'art;
    6. lorsque, dans des situations d'extrême urgence causées par des événements imprévisibles par l'entité, les biens ou les services n'ont pu être achetés à temps au moyen des procédures d'appel d'offres ouvertes ou sélectives;
    7. les produits de tabac achetés pour les détenus par Service correctionnel Canada;
    8. les contrats de services non concurrentiels décrétés par des organismes de réglementation, par exemple l'Office national des transports et le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes;
    9. les annonces regroupées qui font état d'un programme comprenant plusieurs offres à commandes ou contrats non concurrentiels (les fournitures pharmaceutiques et médicales sont les seuls produits qui peuvent bénéficier de cette exclusion);
    10. lorsqu'une entité doit acheter des services de consultation sur des questions confidentielles dont on pourrait raisonnablement s'attendre à ce que la divulgation compromette des secrets du gouvernement, entraîne des perturbations économiques ou, pour des raisons analogues, soit contraire à l'intérêt public.
  2. Dans ces cas, la justification sur laquelle repose la décision de ne pas publier un PAC devrait être bien documentée dans le dossier d'achat.

3.15.5.20 Documentation du dossier d'achat

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Lorsque la décision est prise de recourir à un PAC, les agents de négociation des contrats doivent documenter dans le dossier d'achat les mesures prises au cours de chacune des étapes du processus relatif aux PAC. Les dossiers d'achat doivent comprendre la documentation des justifications, des raisons et des étapes connexes suivantes :

  1. La justification du recours à un fournisseur sélectionné à l'avance, y compris l'exception pertinente à la sollicitation de soumissions en vertu du RME et, s'il y a lieu, les raisons justifiant le recours à l'appel d'offres limité en vertu des accords commerciaux (voir les articles 3.15 Processus de passation de contrats non concurrentiels à 3.15.5 Préavis d'adjudication de contrats).
  2. Les mesures qui ont été prises pour déterminer si d'autres fournisseurs auraient été en mesure d'exécuter les travaux. Lorsqu'une analyse de l'industrie est effectuée en vue d'identifier les entreprises qui pourraient éventuellement exécuter les travaux et qu'une entreprise est ainsi identifiée, mais qu'il subsiste un doute (ou une incertitude) quant à la possibilité qu'il y ait d'autres fournisseurs pour ce besoin, un PAC doit alors être publié. La justification du seul fournisseur connu basé sur l'analyse de l'industrie ainsi qu'une stratégie approuvée d'approvisionnement doivent être versées au dossier d'achat avant l'affichage d'un PAC; p. ex., le fournisseur identifié est la seule source connue basée sur l'analyse de l'industrie. Si une analyse exhaustive du marché a été effectuée et qu'il n'y a aucun doute qu'il n'existe qu'un seul fournisseur en mesure d'exécuter ces travaux, un processus non concurrentiel serait alors plus approprié et aucun PAC ne serait affiché.
  3. Si l'on évoque l'exception du paragraphe 6d) du RME pour les marchés de plus de 25 000 $, les réponses aux questions contenues à l'Annexe 3.1 Questions du Conseil du Trésor pour les fournisseurs uniques doivent également accompagner les documents d'approbation et elles doivent figurer au dossier (voir l'article 3.15 d.).
  4. Les critères d'évaluation ainsi que l'évaluation du fournisseur sélectionné à l'avance.
  5. Une stratégie approuvée d'approvisionnement (voir l'article 6.5.1 Plan d'achat).
  6. Le ou les avis du PAC affiché(s) sur le Service électronique d'appels d'offres du gouvernement (SEAOG) et, s'il y a lieu, les avis modifiés.
  7. Le processus ayant mené à l'acceptation ou au rejet d'un énoncé des capacités soumis par un autre fournisseur ou d'autres fournisseurs, y compris l'examen par un tiers, s'il y a lieu, ainsi que l'évaluation finale des fournisseurs (voir l'article 3.15.5.10 d.).
  8. Les preuves que tous les fournisseurs ayant présenté un énoncé des capacités ont été informés de la décision et qu'on leur a justifié, s'ils le demandent, les raisons pour lesquelles leur énoncé a été rejeté (voir l'article 3.15.5.10 Énoncé des capacités (processus de contestation)).
  9. Les détails sur tout processus concurrentiel connexe, si effectué.
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